Für den Verkauf eines Geschäftsbereichs stehen unter anderem drei Möglichkeiten zur Verfügung. Der Geschäftsbereich kann nach den Bestimmungen des Obligationenrechts in einem Geschäftsübernahmevertrag oder nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes erfolgen. Das Fusionsgesetz hält dabei folgende zwei Optionen zur Verfügung: die Vermögensübertragung und die Abspaltung.

 

A) Geschäftsübernahme nach Obligationenrecht (OR)

Die zu übertragenden Aktiven und Passiven werden bei diesem Transaktionstyp einzeln übertragen. Dies wird als Singularsukzession bezeichnet. Im Übertragungsvertrag sind alle Aktiven und Passiven des zu veräussernden Geschäftsbereichs möglichst spezifisch einzeln und präzise zu bezeichnen, da die genannten Aktiven und Passiven des Geschäftsbereichs nicht automatisch auf den Erwerber übergehen.

Der Geschäftsübernahmevertrag nach OR hat den Vorteil, dass dieser nicht beim Handelsregister eingereicht werden muss und somit keine Publizität hat. Dritte erhalten keine Information zur vorgenommenen Transaktion, was vor allem bei vertraulichen Informationen im Vertrag wichtig ist. Das Zustimmungserfordernis der Gläubiger und der Vertragspartner zur Übertragung von Vermögen kann einerseits ein Nachteil sein, die Einholung dieser Zustimmungen schafft andererseits klare Verhältnisse. Die fehlende solidarische Weiterhaftung des übertragenden Unternehmens für Schulden ist ein weiterer Vorteil dieses Regelungstypus.

 

B) Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz (FusG)

Die Anforderungen an eine Vermögensübertragung nach FusG sind im Gegensatz zum oben erwähnten Geschäftsübernahmevertrag gesetzlich detailliert geregelt. So muss der Übertragungsvertrag schriftlich und von den beiden obersten Leitungs- und Verwaltungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen werden. Inhaltlich muss der Vertrag unter anderem ein Inventar mit der expliziten Bezeichnung der zu übertragenden Aktiven und Passiven enthalten. Wichtig ist, dass die Vermögensübertragung nur dann zulässig ist, wenn das Inventar einen Überschuss an Aktiven aufweist. Gegenstände des Aktivvermögens, welche sich auf Grund des Inventars nicht eindeutig zuordnen lassen, verbleiben beim übertragenden Rechtsträger. Die Vermögensübertragung steht nur den im Handelsregister eingetragenen Unternehmen zur Verfügung.

Die Vermögensübertragung ist ein wirkungsvolles Instrument, mit welchem die Übergabe eines Geschäftsbereichs einfach geregelt werden kann. Ein wesentlicher Vorteil ist die automatische gesetzliche Universalsukzession mit dem Handelsregistereintrag. Vor allem in Fällen, wo eine grosse Anzahl von Aktiven und Passiven in einem Akt übertragen werden sollen, bietet sich die Vermögensübertragung als gebrauchstaugliches Instrument an.

Als Nachteil ist zu erwähnen, dass mit der Eintragung im Handelsregister eine Publizität der Transaktion, insbesondere des vollständigen Vertragsinhaltes einhergeht. Nachteilig sind auch die im Gesetz vorgesehene solidarische Weiterhaftung des übertragenden Unternehmens für die übertragenen Schulden während dreier Jahre, sowie die Ungewissheit, ob auch Verträge automatisch übergehen, ohne dass es der Zustimmung der Gegenpartei bedarf.

 

C) Abspaltung nach FusG

Ebenso detailliert sind die Voraussetzungen zur Durchführung einer Abspaltung im Gesetz geregelt. Von den drei hier dargestellten Übertragungen von Geschäftsteilen, ist die Durchführung einer Abspaltung mit Abstand am anspruchsvollsten. Die Abspaltung eines Geschäftsbereichs kann entweder auf eine neu zu gründende Gesellschaft im Sinne einer Sacheinlage oder auf eine bereits bestehende Gesellschaft erfolgen. Bei der Abspaltung müssen die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter des übertragenden Unternehmens zwingend gewahrt werden. Das bedeutet, dass die Gesellschafter des übertragenden Unternehmens Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Unternehmen erhalten müssen. Hierbei handelt es sich um das Abgrenzungs- und Unterscheidungsmerkmal zur Vermögensübertragung. Die notwendige Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte hat zur Folge, dass ein Geschäftsbereich nicht direkt an eine Drittperson abgespalten werden kann, welche bisher am Unternehmen nicht beteiligt war.

Auch aus formeller Sicht, ist die Abspaltung etwas aufwendiger, da hierfür ein Spaltungsplan oder ein Spaltungsvertrag zu erstellen ist, welcher unter anderem das Inventar mit den zu übertragenden Aktiven und Passiven beinhalten muss. Für das Inventar der Abspaltung gelten die gleichen Anforderungen wie für das Inventar bei der Vermögensübertragung. Bereits vor der Durchführung der Abspaltung muss aus Gläubigerschutzgründen zwingend ein dreimaliger Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen, worauf die Gläubiger ihre Forderungen anmelden und Sicherstellung verlangen können. Zudem müssen der Spaltungsplan oder der Spaltungsvertrag und ein spezieller Spaltungsbericht von einer zugelassenen Revisionsexpertin / einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden, sofern nicht sämtliche Gesellschafter auf den Spaltungsbericht eines KMU’s verzichten. Schliesslich müssen der Spaltungsvertrag oder der Spaltungsplan den Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Die entsprechenden Beschlüsse bedürfen der öffentlichen Beurkundung durch eine Notarin oder einen Notar.

Vorteile sind die mit der Abspaltung verbundene Universalsukzession des Geschäftsbereichs. Bei der Abspaltung wird das Eigenkapital der Gesellschaft aufgeteilt, weshalb für die neue Gesellschaft kein Kapital einbezahlt werden muss.

Nachteile einer Abspaltung sind die komplexe und zeitintensive Umsetzung, die bereits einige Monate im Voraus durchzuführende Publikation der Spaltung zum Schutz der Gläubiger, die verbundene Publizität mit dem Handelsregistereintrag und die Verjährung der subsidiären solidarischen Weiterhaftung des Verkäufers für die aufgeführten Schulden im Inventar. Endlich besteht auch bei der Spaltung die Ungewissheit, ob Verträge automatisch übergehen, ohne dass es der Zustimmung der Gegenpartei bedarf.

 

Fazit

Für den Verkauf eines Geschäftsbereichs stehen mindestens drei Möglichkeiten zur Übertragung zur Verfügung, welche sich in Bezug auf die formalen und inhaltlichen Anforderungen, aber auch hinsichtlich ihrer Vor- und Nachteile stark unterscheiden. Welche Möglichkeit optimal ist, muss anhand der konkreten Verhältnisse und Bedürfnisse im Einzelfall abgeklärt werden. Bei dieser Abklärung sind zivilrechtliche aber auch steuerrechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte zu berücksichtigen.

 

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Autor: Michael Endres / 2. Juni 2021, 13:30